Convegno "Soluzioni concordate della crisi e responsabilità nel dissesto-profili civili e penali"

Convegno "Soluzioni concordate della crisi e responsabilità nel dissesto-profili civili e penali"

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INTERVENTO
ON.LE AVV. MICHELE VIETTI
VICOFORTE 14 OTTOBRE 2011

La riforma della disciplina delle procedure concorsuali ha rappresentato uno degli interventi normativi più rilevanti per il nostro sistema economico. 

Essa riveste un’importanza strategica ai fini del recupero della competitività delle imprese italiane e, più in generale, per rendere più attrattivo il nostro sistema-paese. 

Le inefficienze burocratiche che caratterizzano il sistema italiano producono infatti effetti pregiudizievoli non soltanto durante il normale svolgimento delle attività imprenditoriali, ma anche, e soprattutto, in uno dei momenti più delicati della vita di un’impresa: quello di un’eventuale crisi. 

La vecchia legge fallimentare si caratterizzava per un’intrinseca inidoneità a consentire il recupero delle imprese in crisi, in quanto prevalentemente ispirata ad una logica liquidatoria, e per una regolamentazione eccessivamente macchinosa, che rendeva praticamente impossibile la soddisfazione dei creditori. 

Le procedure erano troppo numerose ed eccessivamente lunghe - la loro durata media era stimata intorno agli otto anni e nella gran parte dei casi si chiudevano per insufficienza dell'attivo da liquidare. Il tasso di recupero dei crediti iscritti ai fallimenti era inferiore al 14%, un altro 5% era assorbito dalle spese legali, mentre il restante 80% andava disperso. 

In sintesi, la disciplina appariva sostanzialmente inefficace e finiva per di più per scoraggiare la crescita dimensionale delle imprese e gli investimenti, anche stranieri, in Italia. 

Un nuovo ruolo dei protagonisti del fallimento non poteva prescindere da queste considerazioni generali: la nuova ispirazione della riforma è incentrata proprio sul fattore gestionale della procedura: poteri ed organi risultano, infatti, modulati per garantire che l’obiettivo da perseguire sia quello di rimettere l’impresa nel circuito produttivo, ove possibile (di qui l’ampliamento dei casi di ricorso alle soluzioni alternative al fallimento: concordato preventivo e fallimentare) e diversamente di eliminare l’impresa dal circuito produttivo con le minori conseguenze negative per il sistema.

La prospettiva imprenditoriale nell’ipotesi di insolvenza è, infatti, duplice:

  • in qualità di debitore, l’impresa mira, quando ne sussistono i presupposti, a recuperare la propria redditività riorganizzandosi, oppure, nei casi di insolvenza irreversibile, ad evitare il marchio infamante collegato al fallimento per poter avviare nuove attività imprenditoriali; 
  • in qualità di creditore commerciale (che normalmente non gode di privilegi), l’impresa ha interesse ad un recupero rapido ed integrale dei propri crediti.

La riforma interpreta queste esigenze: la riduzione dell’area di fallibilità, l’ampliamento delle ipotesi transattive proprie dei concordati, gli accordi di ristrutturazione del debiti, l’introduzione dell’istituto dell’esdebitazione cercano di fornire all’impresa insolvente ampi margini di ristrutturazione e di uscita dalla crisi con la possibile conservazione di apparati produttivi ancora non pregiudicati dall’indebitamento.

L’accelerazione dei tempi processuali, la rivisitazione del procedimento di verifica dello stato passivo, i maggiori poteri dati al comitato dei creditori, interpretano l’altra esigenza di avere maggiori garanzie di rientro delle proprie esposizioni creditizie verso il fallito.

E’ considerazione altrettanto comune che la riforma ha attuato una "disintermediazione" della gestione dell’insolvenza. Possiamo dare due letture:

  1. una cattiva prova del sistema giudiziario, allorché gli sia affidata la tutela dei creditori;
  2. un vantaggio competitivo delle soluzioni negoziate dalle parti, per una migliore valorizzazione dell’attivo se gestito su basi negoziali e per un incentivo del debitore a rivelare tempestivamente la crisi. 

Quali che ne siano quali le ragioni ispiratrici, occorre indagare oggi quali siano le “condizioni d’uso” del nuovo sistema. 

E in questo senso sembra di poter dire che la chiave di lettura corretta sia quella che sottolinea uno spostamento delle responsabilità dal sistema giudiziario ai professionisti.

Il tribunale è chiamato ad ascoltare e a decidere rapidamente sulle istanze del debitore, qualora un soggetto dotato di competenza si assuma la responsabilità di fornire informazioni sulla situazione attuale e su quella che si verificherà a seguito dell’adozione dello strumento prescelto.

La nuova figura del curatore fallimentare si iscrive a pieno in questa filosofia. Non deve più necessariamente essere una persona fisica, ma può altresì identificarsi in uno studio professionale associato o in una società tra professionisti o in un soggetto che abbia svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali.

Un vero e proprio professionista esperto della materia, dunque, che vede rimodulate le proprie competenze e fortemente accentuato rispetto al passato il proprio ruolo gestorio - divenendo il vero organo-motore della procedura, dal quale parte ogni impulso per le scelte di liquidazione e di conservazione delle imprese assoggettate alla procedura concorsuale.

 

Ma è altrettanto innegabile che il ruolo maggiore per i professionisti nel fallimento sia ad essi riservato dalle procedure alternative  a quella liquidatoria, segnatamente il concordato preventivo (art. 160), gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis) ed i piani attestati (art. 67, 3° comma lett d).

Con il D.Lgs. 169/07 il legislatore e` intervenuto a regolare in modo uniforme per le tre procedure i requisiti soggettivi che debbono essere posseduti dall’esperto.

E` ora stabilito che l’esperto possa essere avvocato, dottore commercialista, ragioniere e ragioniere commercialista ovvero uno studio professionale associato o una società` tra professionisti, sempre che i soci facciano parte delle medesime categorie professionali e sia designata, all’atto dell’accettazione dell’incarico, la persona fisica responsabile della procedura.

Nuove sono anche le competenze professionali che l'esperto deve mettere in campo nelle procedura alternative di risoluzione della crisi.

Nel concordato preventivo il professionista deve certificare ‘‘la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano’’. Negli accordi di ristrutturazione l’art. 182-bis parla genericamente di “attuabilità dell’accordo” e in particolare della sua ‘‘l’idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei’’.

Nei piani attestati l’esperto certifica la “ragionevolezza”, intesa come la sua capacità ‘‘a consentire il risanamento dell'esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria’’.

Al di là delle espressioni utilizzate (fattibilità, attuabilità, ragionevolezza), il compito del professionista è di utilizzare la propria competenza tecnica per valutare quanto proposto nella procedura alternativa, con un canone di giudizio ispirato da criteri più economico-aziendali che giuridico-formali.

Così la fattibilità del piano dovrà intendersi come la sua idoneità a consentire il raggiungimento degli obiettivi che il debitore si propone, nel rispetto ovviamente delle condizioni di legge: si tratta, quindi, nel concordato preventivo della ristrutturazione e del soddisfacimento dei creditori nei termini della proposta, negli accordi di ristrutturazione dell’adempimento dell’accordo nel suo ampio contenuto e del soddisfacimento dei creditori estranei, e  nel piano attestato del risanamento della situazione debitoria e del riequilibrio della situazione finanziaria.

Il ruolo dell’esperto consisterà nella verifica della validità` della

metodologia adottata per l’individuazione dei fattori di crisi, della correttezza della diagnosi operata, della sussistenza delle condizioni per far luogo al risanamento.  In buona sostanza l’attestazione di ragionevolezza o di fattibilità del piano si traduce nell’illustrazione tecnico-documentale del piano e dei suoi contenuti e nella valutazione nel merito della validità delle scelte gestionali proposte con l'obiettivo di soddisfare le obbligazioni d’impresa.

E' ovvio, tuttavia, che la relazione dell’esperto non può limitarsi ad un’enunciazione di ragionevolezza, ma deve esporre le ragioni che giustificano il giudizio espresso, per consentire sia ai terzi creditori di valutarle, sia al tribunale di effettuare il proprio sindacato sulle modalità con cui l’esperto è pervenuto alle conclusioni esposte. Giudizio che, in caso di concordato preventivo, potrà essere formulato in sede di ammissione alla procedura ed in sede di omologazione, in caso di accordi di ristrutturazione troverà spazio al momento dell’omologazione ed in caso di piani attestati potrà aver luogo nel caso di esperimento dell’azione revocatoria nel successivo fallimento.

 

E' stato detto che questi compiti impongono al professionista ed a tutti gli altri attori della nuova procedura una mentalità nuova. 

L'esperienza di questi primi anni di applicazione ha dimostrato purtroppo un’insufficiente assunzione di responsabilità da parte dei professionisti: sono moltissimi i piani attestati ex art. 67 comma 3 lett. d) non andati a buon fine perché rivelatisi irrealizzabili, come sovente sarebbe stato possibile vedere sin dalla loro adozione.

I rischi di cattivo utilizzo degli strumenti sono particolarmente gravi in occasione delle richieste di nuova finanza.

Il finanziamento alle imprese in crisi, d’altra parte, è importantissimo, altrimenti la ristrutturazione avrebbe “le polveri bagnate”. 

A ciò si aggiunga che la riforma non ha certo voluto incoraggiare comportamenti meramente passivi da parte dei professionisti.

E' ben vero che, umanamente, l'inerzia può essere percepita come garanzia di sicurezza (se non agisco non commetto reati), ma nel campo del diritto dell’impresa non lo è, posto che anche omettendo di affrontare la crisi si possono commettere reati.

Ma, soprattutto, la passività è inaccettabile dal punto di vista dell’imprenditore, che ha il bisogno di affidarsi ad un professionista che gli dia garanzia di serietà e che consenta alla proposta formulata di superare il giudizio dei creditori e del tribunale.

In tema di piani attestati, ad esempio, la proposta è formulata  dall’imprenditore, il più delle volte assistito da un consulente o una società di consulenza, ma - indipendentemente da chi l’ha materialmente predisposto e ferma la competenza e la responsabilità dell’organo amministrativo - il piano non produce i suoi effetti protettivi se non in presenza dell’attestazione del professionista.

L’attestazione, quindi, qualifica il piano e dà stabilità agli atti da compiersi in sua esecuzione.

Il professionista che attesta il piano, a differenza dell’eventuale consulente, ha dunque un ruolo necessario e il suo intervento è fondamentale ai fini della tutela dei terzi. 

Anche nell’accordo di ristrutturazione, il professionista attesta  che il piano appare realizzabile e idoneo a superare la situazione di crisi, consentendo il pagamento integrale dei creditori che non si siano diversamente accordati con l’imprenditore. Gli effetti di tale attestazione sono definitivi, una volta intervenuta l'omologazione e non vengono meno anche in caso di insuccesso del piano.

Si tratta di funzioni fondamentali per garantire la funzionalità delle soluzioni alternative della crisi, cui del resto è stata dedicata grande attenzione, come testimonia la pubblicazione delle “Linee-giuda sul finanziamento delle imprese” in crisi elaborate dal Consiglio dei dottori commercialisti e degli esperti contabili assieme ad Assonime e con il contributo scientifico dell'Università di Firenze.

Né mi sembra che la disciplina della responsabilità civile del professionista attestatore sia tale da poter preoccupare più di tanto nello svolgimento della funzione.

Essa, in realtà, ricalca totalmente i canoni tradizionali: il creditore potrà invocare la responsabilità dell’esperto quando l’attestazione di ragionevolezza del piano sia stata data con dolo o colpa, salvo la limitazione della responsabilità alla colpa grave ove sia questione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

Tuttavia tale responsabilità non sussisterà, o vi sarà quantomeno il concorso colposo del creditore ex art. 1227 c.c., tutte le volte che il terzo fosse in condizioni, nonostante l’attestazione di ragionevolezza, di rendersi conto che il piano non era idoneo a conseguire gli effetti previsti dalla legge, ovvero quando si fossero verificati eventi successivi alla confezione del piano, noti al terzo, tali da svuotare di contenuto il piano e l’attestazione dell’esperto.

Sotto altro profilo, potrà parlarsi di responsabilità dell’esperto nei confronti della massa dei creditori rappresentata dal curatore quando l’attestazione dell’esperto sia stata il frutto di dolo o colpa, ma il terzo non fosse in condizioni, sempre ricorrendo al consolidato criterio della prognosi postuma, di rendersene conto, sì da poter in concreto beneficiare dell’azione revocatoria. In tal caso il pregiudizio sorgerà direttamente in capo alla massa, in ragione della diminuzione dell’attivo distribuibile conseguente alle risorse impiegate nell’atto non revocabile posto in essere in esecuzione del piano.

Nulla, quindi, di realmente nuovo rispetto alla tradizione.

Credo, tuttavia, che una spiegazione a questa “timidezza” dei professionisti esista e sia individuabile sul piano della responsabilità penale dell'attestatore.

E' noto a tutti che la disciplina penale del fallimento non è stata adeguata alle innovazioni di quella civile; ricordo che il progetto da me curato nella XIV° legislatura proponeva la riforma anche della parte penale ma, per cause di natura più politica che tecnica, all'ultimo momento fu stralciata dal testo poi approvato.

Da quel momento, nonostante alcuni tentativi, anche in questa legislatura, non si è riusciti ad occuparsi della materia.

Ciò, in verità, comporta qualche incertezza nella valutazione delle possibili conseguenze penali del comportamento del professionista-attestatore.

Ciò emerge con evidenza, a  mio parere, se si pone mente alla possibili conseguenze in tema di bancarotta, specie di tipo preferenziale, nella quale il professionista-attestatore potrebbe vedersi coinvolto per avere avallato un piano che – per sua natura – prevedeva trattamenti differenziati anche di creditori della stessa natura.

E tuttavia non può negarsi che l'opzione delle riforma di incentivare le forme alternative al fallimento nella soluzione delle crisi di impresa sia quella giusta.

Tanto è vero che il legislatore, ancora nel 2010 (legge n. 122 di conversione decreto-legge n. 78 del 2010, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività' economica) ha ritenuto di dichiarare espressamente prededucibili i crediti delle banche e degli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del Testo unico bancario 385 sorti in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato. 

Fino al 2010, a questa conclusione si arrivava indirettamente, affermando che la necessaria coerenza dell’ordinamento imponeva di considerare a tutto tondo legittimo ciò che era solo non revocabile.

Oggi possiamo dire qualcosa di più: per la prima volta si ha la dimostrazione non solo della tolleranza dell’ordinamento, ma della meritevolezza riconosciuta dall'ordinamento alla gestione attiva (e non meramente attendista) dell’impresa in crisi, se volta alla massimizzazione dell’interesse dei creditori.

L’art. 182-quater comma 2 è quindi di enorme importanza sistematica:se è possibile ottenere un finanziamento-ponte prededucibile in funzione di un concordato preventivo, diviene inevitabile ritenere che sia possibile continuare la gestione di un’impresa anche quando si sa che non si pagheranno tutti i creditori; e che sia possibile pagare alcuni creditori anche quando altri rimarranno almeno in parte insoddisfatti.

In tal senso, non si può negare che questi strumenti alternativi siano fortemente incentivati.

 

Le evidenziate aporie non debbono quindi scoraggiare i professionisti dal farsi protagonisti della corretta  e proficua attuazione di questi strumenti più veloci e duttili, dal cui successo non solo l'impresa in crisi, ma l'intera economia italiana potrebbe trarre enorme giovamento in termini di efficienza complessiva del sistema.

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